Por Rogério Tadeu Romano*
Observo o que noticiou o portal da CNN Brasil:
“Parlamentares do PL (Partido Liberal) estão trabalhando para fortalecer o projeto de anistia aos condenados pelos atos de 8 de janeiro de 2023, defendendo uma versão que prevê perdão irrestrito aos envolvidos. A movimentação ocorre em meio ao andamento do julgamento do ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) e outros sete réus relacionados ao plano de golpe.”
A anistia é forma de extinção da punibilidade (artigo 107, II, do CP).
É o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações
É cabível a anistia antes e depois do processo ou da condenação. É própria, quando concedida antes da sentença condenatória transitar em julgado e imprópria, se dada, depois da sentença, recaindo sobre a pena. A anistia pode ser geral (quando beneficia todas as pessoas que participaram do crime) ou parcial. Pode ser ampla ou plena (apaga por completo a matéria de fato e extingue todos os efeitos), é irrestrita quando inclui todos os crimes relacionados com o principal e restrita quando são excluídas algumas infrações.
A anistia não é um tema novo na história do Brasil.
O professor Paulo Ribeiro da Cunha contabilizou 48 anistias a partir de 1895, quando o presidente Prudente de Morais indultou os rebeldes da Revolução Federalista.
Em 1930, o Decreto nº 19.345, de 1930, concedeu anistia a todos os civis e militares envolvidos nos movimentos revolucionários ocorridos no país.
O Decreto-Lei nª 7.474, de 1945, concedeu anistia, da seguinte forma:
“Art. 1º É concedida anistia a todos quantos tenham cometido crimes políticos desde 16 de julho de 1934 até a data da publicação dêste decreto-lei.
- 1º Não se compreendem nesta anistia os crimes comuns não conexos com os políticos, nem os praticados, em tempo de guerra, contra a segurança do Estado e definidos no Decreto-lei nº 4.766, de 1 de outubro de 1942.
- 2º Consideram-se conexos para os efeitos dêste artigo os crimes comuns praticados com fins políticos e que tenham sido julgados, pelo Tribunal de Segurança Nacional.”
No dia 6 de março de 1956, preocupado com a governabilidade, Juscelino Kubitschek concedeu anistia a todos os participantes dos movimentos de novembro de 1955 e de Jacareacanga.
O Projeto de Decreto Legislativo (SF) nº 8, de 1961 previa a concessão de anistia aos participantes do levante militar conhecido como Sedição de Aragarças apresentado pelo Senador Filinto Müller e outros Senadores.
O Decreto Legislativo nº 18 de 15 de dezembro de 1961 concedeu anistia, após a tentativa de golpe, naquele ano, ocorrida depois da renúncia de Jãnio Quadros, para impedir a posse de Jango Goulart e que gerou o sistema parlamentarista, com emenda constitucional a Constituição de 1946. Ali de dizia: .
“Art. 1º São anistiados:
- a) os que participaram, direta ou indiretamente, de fatos ocorridos no território nacional, desde 16 de julho de 1934, até a promulgação do Ato Adicional e que constituam crimes políticos definidos em lei, inclusive os definidos nos arts. 6º, 7ºe 8ºda Lei nº 079, de 10 de abril de 1950, observado o disposto nos artigos 13 e 74 da mesma lei, e mais os que constituam crimes definidos nos arts. 3º, 6º, 7º, 11, 13, 14, 17 e 18 da Lei nº 1.802, de 5 de janeiro de 1953;
- b) os trabalhadores que participaram de qualquer movimento de natureza grevista no período fixado no art. 1º;
- c) todos os servidores civis, militares e autárquicos que sofreram punições disciplinares ou incorreram em faltas ao serviço no mesmo período, sem prejuízo dos que foram assíduos;
- d) os convocados desertores, insubmissos e refratários;
- e) os estudantes que por fôrça de movimentos grevistas ou por falta de freqüência no mesmo período estejam ameaçados de perder o ano, bem como os que sofreram penas disciplinares;
- f) os jornalistas e os demais incursos em delitos de imprensa e, bem assim, os responsáveis por infrações previstas no Código Eleitoral.”
No Brasil, a anistia é um assunto polêmico por conta da Lei da Anistia, de 1979, que beneficiou os que participaram dos crimes políticos cometidos entre 1961 e 1979.
Em entrevista à Folha, publicada em 1.9.25, disse o professor Miguel Reale:
“A anistia tem razões que possam justificá-la. Uma delas é no sentido de que a forma como o fato foi praticado, ele não mais atinge a consciência cívica, o sentimento valioso que teria sido ofendido.
Também pode ter cabimento como processo de transição, ou seja, passagem de um governo autoritário para um governo de Estado de Direito –como aconteceu em 1979, ainda que com todas as falhas desse projeto.
A outra hipótese de anistia seria a pacificação. Mas não há pacificação. Os defensores da anistia não querem pacificação, querem impunidade. Com a pacificação, não se teria a violação da soberania brasileira e a busca de constrangimentos à economia brasileira. Não é uma guerra comercial, é uma guerra econômica, para pressionar decisões do STF, para pressionar decisões políticas internas do Brasil. A maior potência norte-americana, alimentada por Bolsonaro e seus filhos, faz coação e chantagem com o Brasil. Que pacificação é essa?”
Por sua vez, o ministro Celso de Mello (Projeto de anistia em favor dos golpistas: novo ataque contra a democracia constitucional, publicado no blog do Barreto, em 7.9.25) nos deu uma preciosa lição ao dizer:
“O Supremo Tribunal Federal, em importante precedente sobre os limites do poder de graça (que não tem caráter absoluto), firmou orientação no sentido (1) de que atos concessivos do benefício da graça ( indulto, graça em sentido estrito e anistia) são plenamente suscetíveis de controle jurisdicional, circunstância que legitima, plenamente, a atividade fiscalizadora do STF, a quem incumbe, por expressa delegação da Assembleia Constituinte, o “monopólio da última palavra” em matéria constitucional, (2) de que o órgão competente para agraciar não pode transgredir o postulado da separação de poderes, que traduz dogma protegido por cláusula pétrea explícita, (3) de que esse mesmo órgão (o Congresso Nacional, no caso) não pode exercer tal prerrogativa institucional com desvio de finalidade e (4) de que a concessão da graça , como a anistia, não pode beneficiar quem houver atentado contra o Estado Democrático de Direito , regime político amparado por cláusula pétrea implícita (ADPFs ns. 964/DF, 965/DF, 966/DF e 967/DF, Rel. Ministra Rosa Weber).
No caso do projeto de lei em questão, entendo que tal proposição legislativa incide em algumas transgressões à Constituição, especialmente (1) porque visa beneficiar quem atentou contra o Estado Democrático de Direito e (2) porque, ao incidir em desvio de finalidade, busca converter o Congresso Nacional em anômalo órgão revisional (ou instância de superposição) em face das decisões do Supremo Tribunal Federal, assim transgredindo o princípio da separação de poderes.” A Constituição brasileira não prevê a chamada autoanistia para agentes do Estado que atentam contra a democracia, como é o caso do ex-presidente Jair Bolsonaro (PL), afirmou o ex-ministro do STF Carlos Ayres Britto no Poder e Mercado, do Canal UOL.
Outrossim, se lê do portal UOL, em 5.9.25:
‘A Constituição brasileira não prevê a chamada autoanistia para agentes do Estado que atentam contra a democracia, como é o caso do ex-presidente Jair Bolsonaro (PL), afirmou o ex-ministro do STF Carlos Ayres Britto no Poder e Mercado, do Canal UOL.
Britto explicou que Bolsonaro era um agente do Estado durante o desenrolar da trama golpista, uma vez que ele era o presidente da República. Isto configuraria o Estado indo contra suas próprias leis, e a Constituição não prevê a aplicação da anistia nestes casos.
É por isso que quando se fala de anistia, é preciso cuidado, muito cuidado, porque na Constituição ela é competência da União. É a dita lei sobre anistia, mas no pressuposto “
E acrescente-se:
“A centralidade da democracia na Constituição de 1988 é o eixo do julgamento histórico do STF sobre a tentativa de golpe de Estado, segundo Ayres Britto. Para ele, a democracia é o princípio supremo que orienta todo o sistema constitucional brasileiro.
Vejo pelo prisma da democracia, principalmente, todos esses episódios lamentáveis de conturbação da vida social, política e jurídica brasileira. Quando se fala de democracia, ela precisa insistir nisso. Na Constituição de 1988, que é a lei das leis, a democracia é o princípio substantivamente supremo.”
O ministro Luiz Fux afirmou que crimes contra o Estado Democrático de Direito não podem ser objeto de anistia.
— Entendo que crime contra o Estado Democrático de Direito é um crime político e impassível de anistia, porquanto o Estado Democrático de Direito é uma cláusula pétrea que nem mesmo o Congresso Nacional, através de uma emenda, pode suprimi-la.
Trata-se de crimes político que afrontaram a democracia brasileira.
Ensinou Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, 4ª edição, 1958, volume I, pág. 187) que os crimes políticos são aqueles dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado, como unidade orgânica das instituições político e sociais.
Na lição de Aníbal Bruno (Direito Penal, tomo II, 3ª edição, 1967, pág. 225) há os critérios objetivistas e subjetivistas.
O critério subjetivista toma em consideração o motivo. É o caráter político do móvel que atribui natureza política ao ato.
Para os objetivistas, será político todo crime que ofende ou ameaça direta ou indiretamente a ordem política vigente em um país.
Para o caso, leve-se em conta que houve um crime político com a tentativa de golpe.
Ainda na matéria, Aníbal Bruno trouxe à colação o artigo 8º do Código Penal Italiano: “É delito político todo delito que ofende um interesse político do Estado, ou um direito político do cidadão. Considera-se também delito político o delito comum determinado no todo ou em parte, por motivos políticos”.
Disse então Aníbal Bruno naquela obra:
“Tomado assim o conceito, tem-se procurado estabelecer entre os crimes políticos: crimes políticos próprios, os que ofendem a organização política do Estado; crimes políticos impróprios, os que acometem um direito político do cidadão. E, ainda, crimes políticos puros, os que têm exclusivamente caráter político e crimes políticos relativos, compreendo os complexos ou mistos, que ofendem ao mesmo tempo um direito político e um bem jurídico tutelado pelo Direito Penal comum, e os crimes políticos conexos a crimes políticos.”
Anistiar crimes contra a democracia é inconstitucional.
Destaca-se o que se disse no portal agência Brasil, em 13.9.24:
“A Constituição, no artigo 5ª, diz que não podem ser objeto de anistia os condenados por tortura, tráfico de drogas, terrorismo e crimes hediondos. O argumento de Dias Toffoli diz que “por coerência interna” da Constituição essa vedação também deve ser atribuída aos crimes contra a ordem democrática.”
No Brasil, é crime tentar depor, por meio da violência ou de grave ameaça, o governo legitimamente constituído ou impedir e restringir o exercício dos poderes constitucionais, conforme define a Lei 14.197/2021.
Diogo Bacha e Silva, Júlia Guimarães e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (Anistia, democracia e a Constituição; a inconstitucionalidade material do PL 2.858, in Consultor Jurídico, em 25.4.25) assim disseram:
“Em primeiro lugar, a defesa da democracia e da Constituição do Estado Democrático de Direito não admite tergiversação ou qualquer tipo de acordo. Embora as justificativas apresentadas mencionem que a anistia levaria a uma pacificação social, não se alcança a unificação nacional ou paz com a evasão da responsabilidade em atos de violência e, por conseguinte, evitando-se a incidência do direito.”
…A Constituição de 1988 definiu normas de criminalização obrigatória como no artigo 5º, inciso XLIII em que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” e no inciso XLIV “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.
Ao portal Jota, em 14.2.25, “o advogado Lenio Streck, doutor em Direito e sócio do escritório Streck e Trindade Advogados, avalia que a proposta representa um desvio de finalidade e que “não cabe anistia para quem tenta golpear a democracia”. Para ele, um dos aspectos controversos da proposta é a descaracterização da tentativa de golpe e abolição do Estado Democrático de Direito. “O projeto sequer dá nome às coisas”, resume. Além disso, Streck também avalia que, caso o PL seja aprovado, o STF deverá declarar sua inconstitucionalidade. “O Supremo não poderá admitir uma lei que tenta normalizar ataques à democracia”, afirma.”
O projeto de anistia afronta a democracia.
O princípio da democracia destina-se, pois, a amarrar um procedimento de normatização legítima do direito. Ele significa, portanto, que somente podem pretender ter validade legítima leis juridicamente capazes de ter o assentimento de todos os parceiros de direito em um processo de normatização discursiva. O princípio da democracia contém, desta forma, o sentido performativo intersubjetivo necessário da prática da autodeterminação legítima dos membros do direito que se reconhecem como membros iguais e livres de uma associação intersubjetiva estabelecida livremente.
Na democracia há a permanente realidade dialógica. No totalitarismo rompe-se o diálogo, aniquilam-se as liberdades. Desconhecem-se direitos.
O citado projeto da Lei da Anistia afronta o princípio da democracia militante ou defensiva, tecido no texto constitucional, em especial no art. 1º, que tem base no art. 2º da Constituição portuguesa, em que se fala em Estado Democrático de Direito.
Ali se diz:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº 13.874, de 2019)
V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
Em ótimo artigo para a Folha, em 17.5.25, disse Oscar Vilhena:
“A doutrina da democracia militante foi concebida nos anos 1930, como reação à ascensão dos movimentos extremistas na Europa.
De acordo com Karl Loewenstein, precursor do conceito, o fascismo não consistia propriamente em uma ideologia política. Era, sobretudo, um movimento que mobilizava o ressentimento e o medo para inocular o ódio contra os adversários. Nesse contexto, a política deixou de ser praticada como uma competição cooperativa entre adversários, baseada na divergência tolerante, para se transformar mundo.
Destaco, outrossim, algumas outras lições de Oscar Vilhena, discorrendo sobree o tema, em palestra:
“A democracia defensiva nasce da percepção dos pais de que ao transferir à sociedade o destino da sua própria história, essa sociedade pode cometer erros. E aí como resolver quando a maioria erra?”
Oscar Vilhena
“Na democracia de massa a emoção passa a ser uma definidora do processo político. O emocional não podendo ser contornado pela razão. Então, nesse contexto o processo democrático por si precisa conseguir demover os não democratas”.
Oscar Vilhena.
“A democracia militante é a meu ver uma doutrina política. São medidas extraordinárias de proteção que vão inspirar no futuro as democracias defensivas. Democracias que tem na sua estrutura medidas defensivas, como as cláusulas pétreas”.
Oscar Vilhena
“Populismo tem de esquerda, de direita, religioso, ateu. Não é ideologia política, mas ocorre por desconfiança das instituições. A erosão da institucionalidade é a característica comum a todo populismo.“
Oscar Vilhena
O projeto de lei referenciado afronta o Estado de Direito.
O Estado de Direito é o oposto do Estado de Polícia. É de sua essência, pois, a submissão da atuação do Estado ao direito, do que defluirá a liberdade individual, e o repúdio à instrumentalização da lei e da administração a um propósito autoritário.
Canotilho e Vital Moreira consignaram sobre o princípio: “Afastam-se ideias transpessoais do Estado como instituição ou ordem divina, para se considerar apenas a existência de uma res pública no interesse dos indivíduos. Ponto de partida e de referência é o indivíduo autodeterminado, igual, livre e isolado”. O Estado de Direito está vinculado, nessa linha de pensar, a uma ordem estatal justa, que compreende o reconhecimento dos direitos individuais, garantia dos direitos adquiridos, independência dos juízes, responsabilidade do governo, prevalência da representação política e participação desta no Poder Legislativo.”
“O Estado de Direito é democrático e só sendo-o é que é que é Estado de Direito,, como ainda revelaram Canotilho e Vital Moreira ( Constituição da Republica Portuguesa anotada, 3º edição, 1984, pág. 73, apud Uadi Lammêgo Bulos, in Constituição Federal anotada, 6º edição, pág. 79).
A procura da jugulação do arbítrio, como acentuou Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, primeiro volume, pág. 422), só se pode dar debaixo dos subprincípios que estão enfeixados na concepção ampla do Estado de Direito. Não se conhece a liberdade senão os países que consagraram a primazia do direito.
Deve-se então entender a natural reação da democracia a ideologias nefastas voltadas a uma dogmática que afronta a convivência democrática.
Acentuou Miguel Reale JJúnior, em pronunciamento, publicado no Estadão, em 6.9.25 (Anistia para um novo golpe), que: : “Os crimes contra o Estado de Direito são imprescritíveis, a indicar que não basta o passar do tempo para se extinguir a punibilidade. Como medida excepcional, é preciso mais, ou seja, a ocorrência das hipóteses acima mencionadas, o que não sucede. Com essa anistia, apenas corre-se o risco de animar a preparação de novo golpe. “
Lecionou, outrossim, Miguel Reale Júnuior, em artigo, já citado, para o Estadão, em 6.9.25, que: “São valores protegidos pelos artigos 359-L e 359-M do Código Penal o livre exercício dos Poderes e a incolumidade do governo legítimo, fruto do pluralismo político e da escolha do governante por via do voto direto, secreto e universal, sendo vedada a cassação de direitos políticos, a serem perdidos apenas em razão de condenação criminal.”
Transcrevo o que concluiu o professor Miguel Reale Júnior, naquele artigo publicado para o Estadão:, que bem interpreta essa maligna tentativa por uma anistia:
“Com essa anistia, apenas corre-se o risco de animar a preparação de novo golpe.
Quando passa-se a aviltar nossa soberania para tentar obter a anistia, não se pretende pacificação”
Tem-se, pois, que o projeto aqui tratado de anistia aos golpistas é frontalmente inconstitucional por afrontar o Estado Democrático de Direito, uma verdadeira cláusula pétrea, firmada no texto constitucional.
*É procurador da República aposentado com atuação no RN.
Este artigo não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema.
Do Blog do Barreto
